[양소영 법무법인 숭인 대표 변호사 (한국여성변호사회 부회장)·전영주 법무법인 숭인 변호사]

남편이 달라진 건 1년 전부터였습니다. 같은 팀 직장상사가 바뀌었는데, 미혼의 연상녀라고 했습니다. 그때부터 남편은 그녀와 자주 통화를 하고 밤마다 카톡을 하더라고요. 늦은 시간에 연락하는 거 좀 그렇다고 불만을 토로하니까 “일 때문인데 어쩌라는 거냐”며 버럭 화를 내더라고요.

여성 직장상사는 주말에도 연락을 했고 남편은 주말에도 불려 나갔습니다. 그러다 6개월 전, 남편이 그날도 주말인데 회사를 다녀왔는데, 남편의 주머니에 마사지숍 영수증이 있더라고요. ‘일하러 간다고 하고선 이게 뭐냐’고 따졌더니 다 같이 갔다고 하는데 제 느낌이 이상했습니다.

그러면 안 되는 걸 알지만, 제가 탐정사무소를 이용해 두 사람을 미행했습니다. 아니나 다를까 아침에 차를 몰고 여자상사 집에 가서 태우고, 퇴근 후에는 함께 그 여자 집에 가서 두세 시간씩 머물다 오는 거였어요.

남편한테 따지고 들었더니 도저히 저랑 같이 못 살겠다면서 이혼하자고 하더군요. 며칠 크게 싸운 후 남편이 집을 나갔습니다. 이젠 이혼하겠다고 더 당당하게 나오면서 자신들은 불륜관계가 아니라고 잡아뗍니다. 저는 이대로 당해야 하나요?

- 남편의 행동을 부정행위로 볼 수 있을까요?

△전영주 법무법인 숭인 변호사: 민법 제840조 제1호 소정의 “부정한 행위”라 함은 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 일체의 행위를 포함하며 이른바 간통보다는 넓은 개념으로서 부정한 행위인지의 여부는 각 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 평가해야 합니다 (대법원 1992. 11. 10. 선고 92므68 판결 이혼및위자료).

사연 내용을 종합해보면 남편의 행동은 부정행위로 인정될 것 같습니다. 아내를 속이고 남편이 여성 직장상사의 집에서 두세 시간씩 머무르는 행위, 주말에 함께 마사지숍에 다녀오는 행위는, 실제 성관계가 없었다 하더라도 부부의 정조의무에 충실하지 않은 부정한 행위로 평가될 수 있습니다.

- 남편이 이혼 소송을 제기한다면 어떻게 될까요?

△전영주 법무법인 숭인 변호사: 혼인 생활의 파탄에 대해 주된 책임이 있는 배우자는 원칙적으로 그 파탄을 사유로 해 이혼을 청구할 수 없습니다. 다만, 법원은 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, 세월의 경과에 따라 파탄 당시 현저했던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 약화 되어 쌍방의 책임 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 경우, 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백하나 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니한 경우, 쌍방 유책이 있는 경우 등은 예외적으로 유책배우자의 이혼 청구를 허용하고 있습니다.

사연자의 남편은 아내를 속이고 여성 직장상사와 1년간 지속적으로 친밀한 관계를 유지하고, 퇴근 후 여성 직장상사의 집에서 장시간 머물렀으며, 주말에도 만난 것은 명백한 부정행위에 해당합니다. 그럼에도 남편이 일방적으로 이혼을 요구하며 이혼 소송을 제기한다면, 혼인 파탄의 책임이 있는 남편이 제기한 이혼 소송은 기각될 가능성이 높습니다.

- 직장상사를 상대로 상간녀 위자료 청구 소송도 가능할까요?

△전영주 법무법인 숭인 변호사: 상간녀가 남편이 아내가 있다는 사실을 알고 있었고, 그럼에도 불구하고 유부남인 남편과 퇴근 후 및 주말에도 사적인 만남을 계속해왔다면 상간녀를 상대로 위자료 청구소송이 가능합니다. 부정행위는 간통(성관계)에 이르지 않았더라도 부부의 정조의무에 충실하지 않는 일체의 부정한 행위가 포함되는 보다 넓은 개념입니다. 그러므로, 성관계가 없었더라도 아내를 속이고 계속 적으로 만났고 그로 인해 배우자로서의 권리를 침해하여 사연자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 불법행위를 구성합니다.

- 사연자가 탐정을 이용해 남편의 동선을 파악한 것은 문제가 없을까요?

△전영주 법무법인 숭인 변호사: 탐정이 수집한 불법적인 증거라고 하더라도 민사소송에서는 자유심증주의에 따라 증거로 채택될 수 있습니다. 특히, 공개된 장소에서의 관찰이나 공개된 정보를 수집한 경우는 민사소송에서 증거로 채택될 가능성이 높습니다.

- 탐정을 이용하면 불법이 되나요?

△전영주 법무법인 숭인 변호사: 탐정을 이용하여 중거 수집을 하는 과정에서 중대한 위법행위, 가령, 집이나 사무실에 무단으로 침입하여 조사하는 경우, 성폭력범죄 처벌 등에 관한 특례법 제14조에 따라 카메라 등을 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영한 경우, 위치추적기를 설치하여 위치정보를 수집한 행위 등이 있다면, 증거능력이 부정될 수 있습니다. 그러므로 탐정을 이용할 경우 위법한 방법을 배제하고 증거를 수집하도록 주의하여야 합니다.

- 사연자는 앞으로 어떻게 대처해야 할까요?

△전영주 법무법인 숭인 변호사: 이혼을 원하는지, 혼인생활을 유지하기를 원하는지 고민해 보고 대처방법을 마련하는 것이 좋을 것 같습니다. 이혼을 원치 않다면, 상간녀에 대한 위자료 소송을 통해 상간녀가 남편과 만나지 않도록 방법을 강구해 볼 수 있고, 이혼을 원한다면 남편을 상대로 한 이혼, 위자료, 재산분할 등의 소송 및 상간녀를 상대로 한 위자료 소송을 청구할 수 있습니다.

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